刘波:高度政治化的巴雷特提名,把被政治因素严重影响的美国最高法院制度暴露在聚光灯下,可能引发一系列宪政冲突。

9月18日,美国最高法院大法官露丝•巴德•金斯伯格因病去世,引起一片哀悼,大洋彼岸的中国微信朋友圈里也出现了刷屏式的纪念。但很快,这种追思之情就被谁将继任金斯伯格的忧虑所取代。正当人们猜测美国总统特朗普会不会在大选近在咫尺时提名时,他已迅速行动,于9月27日提名埃米•科尼•巴雷特为大法官。接着共和党参议员也迅速表示,将在大选之前快速确认巴雷特的提名。

按理总统提名大法官人选不受时间限制,但此次闪电式提名,有违之前的美国两党默契。2016年3月,当时任美国总统奥巴马提名加兰德为大法官,以接替一个月前去世的斯卡利亚时,共和党议员控制的参议院拒绝给予听证机会。当时共和党人给出的理由是,大选即将于年底举行,应由大选产生的总统“代表美国人民”来决定,亦即暗示任期即将在一年内到期的总统不应提名大法官。而这次距离大选更近,与当时的八个月相比,这次仅有一个多月,共和党参议员却决定迅速行动。

当然,在巴雷特被正式提名前,参议院共和党领袖麦康奈尔就先打了预防针,对共和党在2016年的做法提出了解释:自19世纪80年代以来,在总统大选年,参议院没有批准过对方党总统提名的最高法院大法官。然而,这一解释改变了当年共和党人的逻辑,把当时拒绝奥巴马的提名的主要理由,从“大选将近”改换为了“系对方党的提名人”。此论一出,民主党方面一片哗然,奥巴马表示抗议,民主党人也开始构想,在共和党改换逻辑、不按原先约定牌理出牌的情况下,应如何予以反制。

不过,只要没有三名以上的共和党议员不按本党路线投票,民主党人将很难阻止巴雷特的被确认,除非出现其他妨碍其确认的情况。但共和党的此次对双方默认契约的破坏,无疑将严重恶化两党之间仅余的善意,促使民主党在以后的博弈中也走向“不择手段”的方向。另一方面,特朗普和共和党的仓促行事,或许也反映了一种潜在的焦虑,即需要利用特朗普仍在任上的机会,赶快让一名保守派的大法官来填补金斯伯格留下的空缺,从而将最高法院里保守派与自由派大法官的比例一举改变为6:3,这将带来长久的影响,或许将在未来几十年里改变许多案件的走向,甚至冲击美国社会。

这一切都显示,美国最高法院大法官的任命,已经出现了严重的政治化,原本应该是中立、超然的最高法院,已经被视为政治争夺的猎物。对既有的宪政格局的这种冲击,或许将触发一系列的后续反应。

但当然,即使被视为坚决的保守派的巴雷特任命成功,也不意味着美国最高法院就彻底被保守主义所俘获,更不意味着美国社会走向全面的保守主义得势时期。因为最高法院总体上还是一个被动、谦抑的机构,它只能接受案件和加以裁决,或许在裁决中显示一定的价值观倾向,但不能主动影响社会的价值观。同时最高法院也必须遵守法治的稳定性与连续性要求,而不能做出过于急遽的转折。

此外,这里的“自由派”与“保守派”,是就最高法院之内的语境而言的,即对宪法做偏向“自由”还是“保守”的解释,而与美国社会中的“自由派”与“保守派”的界分,并不完全吻合。比如,纵使是保守派的大法官也不能支持种族歧视,纵使是自由派的大法官,也不一定会支持一些过于积极的平权行动(如备受赞誉的金斯伯格也被一些进步主义者批评为不够进步)。所以最高法院中二者的比例变动,其所产生的影响的范围是有限的。

但尽管如此,保守派即将占多数的最高法院,也可能会借具体案件的审理,而造成一些实质性的变化,最可能的影响领域包括堕胎权、投票权、拥枪权、政府对企业的监管权等,使其向更符合保守主义价值观的方向偏转。1973年的实质上承认堕胎合法化的“罗伊诉韦德案”会不会被逆转,是目前最受瞩目的焦点之一。而假如发生这样的偏转,这也势必引起美国自由派及一些社会力量的反弹。即使没有偏转,特朗普此次高度政治化的大法官提名及最高法院人选被政治绑架,也将使最高法院的制度设计本身接受拷问。

这里需要提及的一点是一些人的另一种观点,即最高法院的问题在于自由派的不当影响。例如巴雷特在接受提名后的讲话中说“法官必须按照法律的字面表述解释法律”,这其实是对自由派的一种隐含的批评,即在保守派看来,自由派对宪法按照其价值观做了扩大性的解释,而保守派现在的目标是停止这种行为,使对宪法的解释回归其“原旨”。

这其实涉及美国宪法解释的两种路径的冲突,即“原旨主义”和“活的宪法”,前者主张按照宪法制定者的原意或宪法的文本解释宪法,后者主张宪法需要参考不断发展的鲜活的社会现实来解释。但这两种路径之间并不存在楚河汉界,也有交集;“原旨主义”和“活的宪法”是两种平等的思路,各有理由和好处。同时“原旨主义”的主张者也不限于保守派大法官,有的自由派大法官也持“原旨主义”立场,并能从“原旨”出发得出更符合自由派价值观的结论。这里最著名的案例之一是1954年的“布朗诉托皮卡教育局”,它推翻了“隔离但平等”的旧原则,从而彻底终结了教育方面的种族隔离的合法性,具有历史的进步意义,也得到了美国社会的普遍认可。总体上,自由派大法官并没有走向过度的“司法能动主义”,指责他们对美国宪法解释产生不利影响的说法是没有理由的。而且考察美国宪法制定者的初心,根据现实情况的发展给予一定程度的灵活解释,也是符合他们的本意的。

高度政治化的巴雷特提名,把已经被政治因素严重影响的最高法院制度暴露在美国社会的聚光灯下,并很可能因此而引发一系列的宪政冲突,而冲突中可能孕育着变革。不论本次选举结果如何,如果民主党人在未来执政,考虑到这一事件,他们可能推动对最高法院的改革,例如增加大法官的席位,或者改变大法官的终身制,也可能像许多欧洲国家的最高法院或宪法法院一样,通过限制大法官发表反对意见(dissenting opinion)来鼓励大法官尽可能地达成一致,以显示国家最高司法机构的意见统一性,降低最高法院的政治色彩和政治争斗可能性,带给社会稳定的预期,增进社会对最高法院的信任。

金斯伯格的去世给美国保守派带来了一个填充最高法院的机会,但金斯伯格的遗志,以及保守派有违先前默契发起的闪电行动,也可能激励美国自由派的斗志,从而让美国的宪政史翻开新的一页。而这或许也将为一部有200多年历史的古老宪法如何适应今天的社会,提供一个新的考察的样本,并将带给我们新的启示。